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列入立法計劃,私募投資基金管理暫行條例將填補行業空白
HEAVEN-SENT Capital Management GROUP http://www.hgvpg.club | Time:2019-05-17 | reading:498

近日,國務院發布了2019年立法工作計劃。其中,在擬制定、修訂的行政法規一項,由證監會起草的《私募投資基金管理暫行條例》(下稱《條例》)赫然在列。

業內人士稱,《條例》填補了私募基金行業在行政法規這一立法層級的空白。對于私募基金的監管,《條例》將與《證券投資基金法》、《私募投資監督管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)一起組成嚴密的法律體系。

此外,由于《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)早于2017年便發布,業內人士稱,該《征求意見稿》或將迎修改。

從嚴監管

其實,《條例》早于兩年前便引起業內關注。2017年8月30日,國務院法制辦公室發布了關于《征求意見稿》公開征求意見的通知,中基協也進行了相應的轉載。

據悉,《征求意見稿》共五十八條,對私募基金管理人、私募基金托管人、資金募集、投資運作、信息提供、行業自律、監督管理、關于創業投資基金的特別規定、法律責任等方面進行了規定。

其中部分內容讓業內直呼“史上最嚴”

一是“凈資產低于實收資本的50%,或者或有負債達到凈資產的50%的”等五種情形,不得擔任基金管理人、不得成為私募基金管理人的主要股東或者合伙人。而目前中基協僅對“實繳資本低于100萬元或實繳資本低于25%”的私募基金管理人進行特別提示。

二是不得擔任私募的董事、監事、高級管理人員、執行事務合伙人及其委派代表的六種情形,包括“個人所負債務數額較大,到期未清償的”等。

三是應及時注銷管理人登記的七種情形,包括“登記后6個月內未備案首只私募基金的”,以及“所管理的私募基金全部清盤后,12個月內未備案私募基金的”。業內人士稱,這意味著此前的“保殼”行為將被打擊,“僵尸”管理人將面臨清洗。

四是私募基金托管人應當履行安全保管基金財產,對所托管的不同基金財產分別設置賬戶,確保基金財產的完整與獨立等職責。同時,要建立托管業務和其他業務的隔離機制,有效防范利益沖突,保證基金財產的獨立和安全。

五是私募基金應當向特定的合格投資者募集或者轉讓,單只私募基金的投資者人數累計不得超過法律規定的人數。不得采取將私募基金份額或者其收益權進行拆分轉讓等方式變相突破合格投資者標準。

六是私募基金不得承諾收益,應向投資者披露信息,以及向中基協報送私募基金投資運作基本情況和運用杠桿情況等信息。

形成嚴密的法律體系

《條例》若落地,對私募行業有何影響?

從立法層面上看,完善了私募基金行業的法律體系。中債登前法律顧問、德潤律師事務所合伙人柯荊民在接受《國際及金融報》記者采訪時表示:“《證券投資基金法》于2003年發布,由于立法比較早,主要適用于證券投資私募基金,沒有明確規定其調整對象包括股權投資基金,因此股權投資基金只能參照其原則。而《暫行辦法》由證監會發布,屬于部門規章,法律階位不夠。《條例》由國務院發布,處于法律和部門規章之間,正好可以補上這個短板。這樣,對于私募投資基金的監管,就形成了法律、行政法規和部門規章三個嚴密的法律體系。”

而《條例》是確定私募基金管理的骨干和框架。柯荊民解釋道,《暫行辦法》是2014年8月發布的,迄今已將近五年。五年來,私募基金從無到有,經過了很多實踐,發生了很大的變化。《條例》就是對這些實踐和經驗的總結,并參考了國際上的通行作法。《條例》實施后,《暫行辦法》也會相應地加以修改。

柯荊民認為,在對行業影響方面,與《暫行辦法》相比,《條例》主要有三點不同:

一是明確了私募基金的法律屬性,“由基金管理人管理,為投資者的利益進行投資活動”,就是信托。由于明確了私募基金的信托屬性,所以《條例》在其列舉的基金各類中沒有包括“其他類基金”。因為在實踐中,“其他類基金”大多投資于非標類債權產品,相當于放貸,違反基金的實質。而事實上,從去年開始,監管機構對于此類非標類債權基金(特指以非標債權、貸款等方式對被投企業進行投資的私募基金)采取的是禁止的態度,具體表現是在備案系統的備案說明中刪除了“債權基金”的內容,此次又在行政法規中明確私募基金不包括“其他類基金”。

二是提高了基金管理的門檻。實踐中,盲目登記為管理人的現象并不鮮見,炒“殼”資源、基金公司登記了并不使用,以及用私募基金公司進行違法活動等現象仍存在。為了治理此類“亂象”,加強對基金管理的監管,因此提高了私募基金管理人的門檻。

三是對以往的實際做法進行了明確,比如《條例》規定,私募基金采用專業化原則,不得提供與私募基金業務相沖突的業務。在監管實踐中,協會早已要求管理人將其經營范圍中的“投資咨詢業務”進行變更或刪除,《條例》對此作出了進一步明確。

或迎修改

近年來,監管多次推進《條例》的制定。在國務院2017年立法工作計劃中,《條例》被列入“全面深化改革急需的項目”。

此后,在國務院2018年立法工作計劃中,《條例》也赫然在列,且在證監會2018年度立法工作計劃中,被列為“力爭年內出臺的重點項目”之一。

如今,據《征求意見稿》發布已近兩年。柯荊民認為,近兩年來,私募基金的實踐發展很快,建議《條例》注意到這種實踐,在以下三方面進行修改:

一是此前,私募投資基金的募集和非法集資往往糾纏不清,《條例》可以在此實踐的基礎上,就此進一步做出規定。如明確規定違法利用私募基金進行集資的條件和形式。

二是私募基金自2014年移交證監會監管后,至此已經過五年的實踐。而現在有關私募基金的案件,很多進入了司法程序。這些實踐,可以為《條例》的制定提供實體支撐。現在,關于私募基金的司法解決,大概有兩種解決方法:一種是通過民事訴訟程序進一步明確基金管理人、托管人和投資人的權利義務關系,如中外建案便是此種情況;另一種是通過刑事程序進行追贓,如阜興案,第二批非法集資案的犯罪嫌疑人已經被采取刑事強制措施。

三是托管人的責任。現在證監會明確要求,所有的私募基金都需要有托管人,根據中基協的一貫意見,托管人實質上是與基金管理人一起作為雙受托人。但托管人作為消極受托人,如何對積極受托人基金管理人進行制約,其承擔責任的界限在何處。現在法院開始就要有判例,《條例》可以總結這些判例,進一步厘清托管人和管理人的法律責任。


內容來源:國際金融報

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